行政约谈浅析

  行政约谈是舶来品，源于香港特别行政区税务部门和纳税主体“喝咖啡”制度。2002 年，辽宁省地方税务局首先运用了约谈制度。随着法治政府建设的深入推进，该制度开始广泛适用于各个领域。但实践中存在异化风险，有必要对其路径规范进行探析。

    一、行政约谈的理论证成

    从本质上讲，行政约谈是政府转变职能，创新治理的一种探索与实践，背后蕴涵着特定的价值取向和理论基础。

   （一）目的理性和沟通理性导向下的法律 观是行政约谈价值取向的重要表现。马克斯·韦伯借助类型化分析方法，将社会行为划分为 目的合理性行为、价值理性行为、情感行为和 传统行为等四种形式，其中目的合理性行为和 价值理性行为的制度相配套是未来可视范围内 最优选择。人们从事某种行为，达到某种目 的，必然会涉及其他人，理性可以在交往中重 生。从工具理性中跳出来，只能靠沟通理性。哈贝马斯认为法的适用前提，同时也是法的理 想状态应当是以平等协商对话为基础的。行政约谈中的行政主体与行政相对人的地位是平等的，双方通过协商沟通对话，达到行政目的，维护个体利益。

   （二）平衡论、风险社会理论和行政合作理论为行政约谈提供了学理支撑。随着社会转型，行政机关既要使用权力色彩较强的行政手段，也要采用柔性执法方式，以便使得行政相对人能够积极配合，服从行政意志，实现行政目的。即在维护执法主体依法行政与保护社会公众的合法权益之间寻找到一种平衡状态。同时，伴随着社会各种不确定因素、风险因素共存的现状，迫使传统的行政管理界限被突破，要从事后控制转到事前预防。行政约谈就是这样，当行政相对人出现轻微违法或者违法可能时，行政机关提前介入,采用劝诫、建议等方式督促整改，避免违法行为发生，实现行政目的。而合作行政理论能够使得行政主体和行政相 对人之间的紧张气氛得到缓解，增强行政主体所实施的行政行为的合理性和可接受性。

   二、行政约谈的异化表现和规范路径

   异化，通俗地讲就是“使自己变得不像自己”的现象。行政约谈异化是指在行政约谈运行中，背离行政约谈性质，与行政约谈的出发点和意图发生偏离，最终产生滥用行政权力的非法状态。行政约谈异化主要有两种表现形式。

   （一）滥用行政约谈。权力具有无限扩张性，绝对的权力导致绝对的腐败。行政约谈在运行过程中，也出现了被滥用的现象。如“以谈代罚”，本来应给予行政处罚或者采取行政强制措施的案件，最后异化为通过行政约谈方式执行。再比如“随意约谈”。行政主体开展 行政约谈活动，除了部分有法律法规或者规范 性文件依据以外，大多行政约谈的启动依赖于 行政机构负责人的意见，这样有时会背离同等 对待原则，应该约谈的没有约谈，不该约谈的 却进行了约谈。

   （二）强制行政约谈。非强制性是行政约谈最根本的属性，也是行政约谈所具有的独特价值。但实践中不同形式、不同程度的强制性广泛存在。如强制参加行政约谈，行政主体在发出行政约谈要约时，行政相对人是有权拒绝的。但实践中大多都规定了行政相对人不参加 行政约谈的不利后果。实际上这是一种变相的 或者间接的强制，行政相对人往往慑于行政机 关的威权，放弃选择的自由，参加行政约谈。再如强制履行行政约谈协议。行政约谈协议是行政主体与行政相对人之间通过平等协商达成 的协议。但实践中行政相对人可能会迫于行政主体的压力，抑制自己的意志，放弃原有的想法，接受行政主体的整改方案，这样就使得行 政约谈行为异化为强制性行政命令。

   那么，如何规范行政约谈？笔者认为主要应从以下几个方面入手：

   一是明确行政约谈原则。首先,坚持合法行政原则。合法行政原则要求行政主体在实施 行政约谈时，应当按照有关规定进行，如果没有法律、法规、规章的规定，行政主体不得作 出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。其次，坚持程序正当原则。主要包括避免偏私、行政参与和行政公开三项子原则。避免偏私要求行政主体在参与行政活动过程中，保持中立、不偏不倚的态度和角色。行政参与要求行政利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达意见看法，影响行政权力运行结果。行政公开要求行政主体将行政运行的依据、过程、结果向行政相对人和社会公众公开。再次，坚持比例原则。行政主体在实现公共利益目的与限制行政相对人权益的手段之间要保持平衡，选择一 种对行政相对人利益侵害或限制最小的手段实 现公共利益目的。最后，坚持信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法上的运用。在行政约谈中，行政相对人因信赖行政主体签 署行政协议，行政主体不得肆意变更、修改或 废止。

  二是健全行政约谈立法。一方面，确立立法层级。行政权只能来源于法律，行政权的运 用、行政行为的实施必须服从法律，并接受法律的约束。通过检索分析有关行政约谈立法文本，尚未发现单独就行政约谈制定的法律，大多是通过地方规章和行政规范性文件来进行规范调整，且立法层级低并“各自为政”。但是，鉴于行政约谈在理论和实践中的现实状况，制定一部统一的行政约谈法过于激进，可以先考虑制定部委规章，并尊重地方区域差异，允许制定地方性规章。另一方面，明确立法内容。从宏观上要明确行政约谈的目标、价值和功能；从实体法上要明确行政约谈的启动条件、正式约谈的内容、达成的约谈协议、约谈协议  履行评估以及监督救济等基本制度；从程序法角度着眼，确保从决定启用行政约谈，到约谈过程,再到约谈协议达成，每个事项都要有程序保障。

  三是完善行政约谈监督机制。对行政约谈 的监督主要包括内部监督和社会监督两个方面。内部监督主要是发挥科层制管理的优势，利用上级机关对下级机关的领导、监督、考核等手段实现控制,一旦发现问题，及时责令整改。社会监督主要是新闻媒体和公众舆论监 督。社会监督具有内部监督所没有的优势，不护短、不包庇，能够促进行政主体依规进行约谈，督促行政相对人履行行政约谈协议。

  四是构建行政约谈救济机制。无救济，无权利。行政约谈异化后的结果会产生具有强制力的行政命令或行政处罚，并且会侵害到行政 相对人的合法权益，理应给予行政救济。首先是行政复议。目前我国行政复议法受案范围并 不包括行政约谈，但从理论上讲所有行政争议 都没有理由不可以进入复议，行政约谈也不例外。其次是行政诉讼。在行政约谈中，行政相对人的人身权、财产权受到侵害，理应纳入行政诉讼救济范畴。最后是行政赔偿。行政主体在行政约谈过程中违法行使职权造成行政相对人合法权益损害的，应承担赔偿责任。对行政约谈异化造成行政相对人权益损害的，也应该承担赔偿责任。                                                                                                         董双蕾